¿Agonía de las Empresas Públicas?

crisis

En esta oportunidad trataremos de poner sobre el tapete a modo de pregunta, la permanencia de este tipo de organizaciones, observando su génesis y sus resultados.

La empresa pública autónoma -como modelo de estructura organizacional alternativo frente a la tradicional entidad pública jerarquizada- nace en un contexto político caracterizado por la implementación de un paradigma ideológico de “fortalecimiento de lo público” o “de recuperación del Estado”. Sin embargo, el principal objetivo del modelo -la provisión de servicios públicos de amplia cobertura, eficientes y de calidad- ha derivado en una indiscriminada intervención estatal en actividades ajenas a sus funciones.

En nuestra opinión, en la creación de las Empresas Públicas ecuatorianas se han mezclado erróneamente cinco conceptos, que producen una evidente desnaturalización de sus objetivos:

  • Sectores estratégicos
  • Recursos naturales
  • Servicios públicos monopólicos
  • Programas sociales
  • Intervención en los mercados

SECTORES ESTRATÉGICOS

Antes de 1979 en ninguna de las Constituciones se mencionó el término “estratégico”. En ellas se habla de las “empresas estratégicas” definidas por ley (ninguna ley las definió). Dicho término se repite en las codificaciones constitucionales de 1984, 1993 y 1996. La Constitución de 1998 no contiene dicho término. La Ley de Régimen del Sector Eléctrico de 1996 para efectos legales y contractuales declara la energía eléctrica un bien estratégico. La ley de exoneración de impuestos a importaciones del sector público de 1989 menciona como beneficiarios a aquellos sectores tan estratégicos como electricidad, saneamiento, energía y minas, y transporte público.

A partir de la Constitución de 2008 prolifera la normativa que incorpora a la legislación los conceptos de “sectores estratégicos”, “áreas estratégicas”, “bienes estratégicos” y “empresas públicas estratégicas”, con base en los Artículos 313, 315 y 316 (interpretados por la Corte Constitucional).

La Constitución de 2008 considera sectores estratégicos -de decisión y control exclusivo del Estado- la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demás que determine la ley.

En suma, bajo este amplísimo e indefinido concepto de “sector estratégico” se puede incluir cualquier actividad económica que la dirección política del Estado estime, las que deberán ser serán gestionadas por Empresas Públicas. (Paradójicamente, se ha excluido la distribución de combustibles y GLP)

La Ley de Empresas Públicas (Art. 4) define que ellas “estarán destinadas a la gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y en general al desarrollo de actividades económicas que corresponden al Estado.”

RECURSOS NATURALES

Bajo el paraguas de “sectores estratégicos” se ha incluido allí a los recursos naturales (no renovables) de control exclusivo del Estado: el agua, la biodiversidad, el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, los minerales, los hidrocarburos, zonas marítimas, espacio aéreo.

SERVICIOS PUBLICOS

Aquí se incluyen aquellos servicios que son monopolios naturales, como el Registro Civil, la Justicia, Registros de Datos (propiedad, mercantil, educación, etc.), Agua Potable, Energía eléctrica, Alcantarillado, Basura, Transporte, Vialidad, etc.

PROGRAMAS SOCIALES

Por fuera del mandato constitucional, se ha incluido -para ser operados por empresas públicas- programas de asistencia social, como pueden ser la vivienda, salud, superación del analfabetismo, cuidado infantil, discapacidades, mitigación de desastres, etc.

INTERVENCION EN LOS MERCADOS

La Ley de Empresas Públicas contempla la creación de empresas para intervenir y controlar los mercados de bienes y servicios, en caso de existencia de monopolios u oligopolios, para el control de precios, (¿Para qué tenemos una Superintendencia de Control del Poder de Mercado?) y cuando haya déficit en la oferta de ciertos productos.

Estos cinco conceptos, que obviamente abarcan actividades muy diferentes y además excluyentes, se encuentran confundidos en la normativa expedida, la que contiene múltiples contradicciones, lagunas, discrecionalidad y discriminación. Las empresas públicas se rigen por la Constitución y por la Ley Orgánica de Empresas Publicas (LOEP), publicada en octubre de 2009 (ROS 48).

Adicionalmente, para su operación se creó un elegante entramado burocrático:

  • El Ministerio coordinador de sectores estratégicos (152 servidores)
  • La Empresa Pública de Desarrollo Estratégico Ecuador Estratégico-EP (288 servidores) ; y
  • La Empresa coordinadora de empresas públicas (52 servidores)

Veamos los elementos estructurales de una Empresa Pública:

1.- CREACION:

Las empresas públicas son personas jurídicas de derecho público con patrimonio propio, dotadas de autonomía presupuestaria, financiera, económica, administrativa y de gestión. Creadas por simple acto administrativo del ejecutivo, acto legislativo de los GAD, o por escritura pública entre los GAD y el Ejecutivo.

 2.- OBJETO:

La Gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y en general al desarrollo de actividades económicas que corresponden al Estado. Las empresas públicas pueden ejercer sus actividades en el ámbito local, provincial, regional, nacional o internacional. (Art 4 y 5 LOEP).

La ley no determina los requisitos para que una actividad estatal sea administrada como empresa pública, en consecuencia la constitución de una EP es un acto administrativo discrecional. Previo al acto de creación no median criterios técnicos, económicos, sociales, políticos y jurídicos que determinen la viabilidad para que una actividad o competencia pública sea realizada a través de una EP. Esa actividad podría merecer otro tipo de organización y gestión, sea a través de una entidad pública, un fideicomiso público, una Fundación o Corporación Pública, etc. Existe un gran vacío legal respecto a la justificación previa a la constitución de una empresa pública.

3.- REGIMEN SOCIETARIO:

Las empresas públicas son de propiedad 100% del Estado. Se entendería que son empresas unipersonales, por cuanto una sola persona (el Estado) es la titular del 100% del patrimonio. La Constitución determina que el Estado únicamente podrá formar parte de empresas de economía mixta, siempre y cuando tenga mayoría accionaria. Esto condiciona a que el Estado, a través de sus empresas públicas, solamente pueda actuar como socio mayoritario en esas empresas.

La LOEP otorga a los administradores (Directorio y Gerente) las más amplias capacidades para contratar y obligar a la empresa; para crear filiales, enajenar, fusionar, escindir, y liquidar, sin que deban responder a un mandante equivalente a una junta de accionistas.

La Ley Orgánica de Empresas Públicas no contempla la figura de intervención a las empresas públicas. No ha definido persona o entidad que se encargue de vigilar la marcha de la empresa, de revisar el funcionamiento de la administración, de conocer y analizar la contabilidad y demás documentos de la empresa. Esto representa un vacío legal, ya que es imprescindible contar con un organismo que pueda, a nombre de la autoridad constituyente, conocer al detalle el rumbo empresarial y los manejos que se dan a lo interno de las EPs.

Sin embargo y pese a que la ley ha determinado ciertas condiciones para la liquidación de las EPs, la ley no señala los requisitos o las circunstancias que deben mediar previo a su liquidación. Si bien no existe en términos jurídicos la quiebra de las empresas públicas, estas podrían ser liquidadas discrecionalmente si en la práctica se evidencia su inutilidad o la carga a la economía del Estado, lo que efectivamente ha ocurrido con ENFARMA-EP y la EMPRESA PUBLICA IMPORTADORA EPI-EP.

4.- REGIMEN LABORAL

Las empresas públicas utilizan una mezcla de regímenes de personal, en la que coexisten servidores públicos de libre remoción, servidores públicos de carrera y trabajadores sujetos al Código del Trabajo (sin derecho a utilidades). En suma, deben utilizar las reglas del Derecho Público para el personal directivo y del Derecho Privado para los trabajadores de categorías inferiores, obviando sin embargo, los sumarios administrativos aplicables a los servidores públicos.

DIRECTORIO (3 delegados del Ejecutivo de libre remoción)

GERENTE GENERAL (Servidor Público de libre remoción)

GERENTES DE CONFIANZA (Servidor Público de libre remoción)

EJECUTIVOS (Servidor Público de carrera)

TRABAJADORES (Código del Trabajo) 

5.- REGIMEN TRIBUTARIO:

El régimen tributario especial del que gozan las empresas públicas, sus empresas subsidiarias y filiales, constituyen una condición privilegiada, especialmente a aquellas que participan en competencia dentro del mercado con las empresas privadas, las cuales están sujetas al pago de impuestos, tasas y contribuciones especiales.

El Art. 41 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas establece que se aplicará el Régimen Tributario correspondiente al de las entidades y organismos que pertenecen al sector público, incluido el de las exoneraciones contempladas en el Código Tributario, en la Ley de Régimen Tributario Interno y en las demás leyes de naturaleza tributaria.

El artículo 9 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno establece que para fines de la determinación y liquidación del impuesto a la renta, están exonerados los ingresos obtenidos por las instituciones del Estado y por las empresas públicas reguladas por la Ley

La LOEP también establece que las empresas públicas que presten servicios públicos estarán exentas del pago de regalías, tributos o de cualquier otra contraprestación por el uso u ocupación del espacio público o la vía pública y del espacio aéreo estatal, regional, provincial o municipal, para colocación de estructuras, postes y tendido de redes.

Respecto a la contabilidad que deben llevar las empresas públicas, la Disposición General Quinta de la LOEP establece que tanto las EPs, sus subsidiarias y sus filiales no están obligadas a llevar contabilidad gubernamental, por lo que la contabilidad que lleven estará basada en los principios de contabilidad de general aceptación y normas internacionales de contabilidad, generando toda la información financiera necesaria para medir su gestión tanto administrativa y financiera.

El tema de la contabilidad es altamente sensible, ya que no existe una homologación de las contabilidades de las empresas públicas, que permitiría contar con información objetiva, oportuna y confiable, que dé cuenta de los balances anuales y permita conocer fielmente las empresas que son rentables frente a aquellas que constituyen una carga para el Estado.

6.- RÉGIMEN CONTRACTUAL:

La ley establece dos tipos de regímenes para la contratación en las empresas públicas. El primero se refiere al régimen común, señalando que las contrataciones de bienes, obras y servicios se sujetarán a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública. El segundo, referido al régimen especial, determina que en los casos de alianzas estratégicas, asociación, consorcios u otros de naturaleza similar, será el convenio asociativo o contrato el que establezca los procedimientos de contratación y su normativa aplicable, creando un ordenamiento jurídico propio para regular los procesos de compra.

El Reglamento a la LOEP establece que las contrataciones relacionadas con el giro específico de sus negocios, que estén reguladas por las leyes específicas que rigen sus actividades o por prácticas comerciales o modelos de negocios de aplicación internacional, y los contratos de orden societario, no estarán sujetas a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública

La normativa señala que sus contrataciones estarán sujetas al Plan Nacional de Desarrollo, con observancia del presupuesto nacional y del presupuesto empresarial de cada una de las empresas y de sus respectivos planes estratégicos y planes anuales de contrataciones, lo que extiende a al menos en un año el tiempo de reacción empresarial frente a hechos coyunturales.

Un último punto es el dualismo que las empresas públicas experimentan, pues por un lado están subordinados al derecho público en los casos de adquisición de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras para el cumplimiento de su objeto social, y por otro sus actos o negocios jurídicos también pueden estar sometidos al derecho privado, como cuando ofertan bienes o servicios a particulares.

7.- EL RÉGIMEN DE CONTROL

Las empresas públicas, al ser entidades de derecho público y al manejar recursos públicos deben ser controladas a fin de constatar el buen uso y destino de los recursos y evaluar el cumplimiento de sus metas de gestión.

Las empresas públicas están (supuestamente) sujetas a los siguientes controles:

  1. A la Contraloría General del Estado de conformidad con el artículo 211 de la Constitución, y la Ley;
  2. A la Unidad de Auditoría Interna de la empresa pública, que ejecutará auditorías y exámenes especiales, de conformidad con lo establecido en la Ley; y,
  3. Al Consejo de Participación Ciudadana, en los términos en que su Ley Orgánica lo señale.

La Contraloría General del Estado dirigirá el Sistema de Control Administrativo en las empresas públicas, que se compone de los Sistemas de Control Externo e Interno. Con relación a la Auditoría Financiera la Ley señala que esta “informará respecto a un periodo determinado, sobre la racionabilidad de las cifras presentadas en los estados financieros de una empresa pública y el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias aplicables; concluirá con la elaboración de un informe profesional de auditoría, en el que se incluirán las opiniones correspondientes”.

El Control Externo a las empresas públicas lo realiza también la Contraloría mediante auditorías financieras ejecutadas por empresas especializadas en cada industria o sector, calificadas por la propia Contraloría para el efecto.

Adicionalmente, la Ley Orgánica de Empresas Públicas en su artículo 17 establece que le corresponde al Ministerio de Relaciones Laborales realizar, a través de firmas externas especializadas, el control posterior (ex post) de la administración del recurso humano y sobre todo el control respecto a las remuneraciones canceladas a su personal.

Finalmente, la empresa pública contará con una unidad de auditoría interna, de conformidad con lo contemplado en la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, la cual será la encargada de realizar el control previo y concurrente.

En suma, los controles están claramente definidos en la Ley. Sin embargo las enmiendas constitucionales de diciembre de 2015 (Arts. 211 y 212) eliminaron las funciones de control de gestión de la Contraloría, de modo que no existe una entidad que audite la consecución de objetivos, los resultados, y la eficiencia de las empresas públicas. Adicionalmente, una considerable cantidad de reportes de auditorías externas son incompletos, por la carencia de información financiera confiable.

De acuerdo con una desactualizada información publicada en 2013 por SENPLADES, el Catastro de Empresas Públicas supera las 300, ver:  Catastro 300 EPs

De ellas, luego de la liquidación de ENFARMA, EPI y otras, actualmente existen 21 empresas públicas bajo la tutela de EMCO-EP (Empresa Pública Coordinadora de Empresas Públicas)

De las aproximadamente 280 Empresas Públicas municipales, provinciales y otras, es prácticamente imposible obtener los estados de situación financiera a través de las páginas web institucionales, a pesar de que todas ellas disponen de la sección “transparencia”.

Con mucha dificultad pudimos obtener información financiera consolidada de las 21 empresas supervisadas por EMCO-EP expuestas a continuación:

EMPRESAS PÚBLICAS COORINADAS POR EMCO_EP

empresas publicas

Estas 21 empresas Públicas tienen una nómina de mas de 40 Mil empleados, poseen un patrimonio de 34 Mil millones de dólares, y generaron un gasto de 12 Mil millones el año 2017.

CONCLUSIONES

  • Las EPs se constituyen mediante simples actos administrativos, sin contar con evaluaciones previas de su factibilidad y de los enormes riesgos de la autonomía, comparados con una entidad dependiente jerárquicamente de un ministerio, con los controles y responsabilidades que exige la Contraloría y el Derecho Público.
  • Las EPs por ser autónomas, requieren de una pesada y costosa estructura organizacional de soporte.
  • Las EPs operan en un régimen híbrido sujeto tanto al Derecho Público como al Derecho Privado, que no ha sido delimitado con precisión.
  • La Ley libera a las EPs de obligaciones tributarias.
  • Las EPs funcionan bajo la LOSEP en cuanto al personal gerencial, y el personal operativo bajo el Código del Trabajo.
  • Las EPs a pesar de ser entidades de Derecho Público, puede obviar el sistema de contratación pública.
  • Las EPs no utilizan contabilidad gubernamental, sino contabilidad comercial. Sin embargo no deben reportar a ninguna Superintendencia.
  • Los administradores de las EPs no responden por los resultados de la gestión, bajo el concepto de “rentabilidad social”, que justifica las pérdidas.
  • Las EPs pueden competir en los mercados en forma desleal, por sus ventajas tributarias, laborales y de contratación; y por las asignaciones del Estado en caso de déficit.

Los resultados son elocuentes: Si obviamos aquellas empresas que manejan monopolios naturales sin competencia o servicios asistenciales, la gran mayoría de aquellas que producen bienes o servicios presentan resultados nulos o negativos. Las pérdidas acumuladas de las 21 EPs -según algunos analistas- superan los 1.875 millones de dólares.

Las empresas públicas no responden a un interés personal definido, ni a inversionistas, ni a ningún órgano de control de gestión. En consecuencia al no tener que responder a un “dueño” determinado, la gestión se torna irresponsable. Adicionalmente, e invocando el concepto de “rentabilidad social”, los administradores están liberados de producir excedentes.

EPs Municipales

Por fuera de las competencias tradicionales de los GADs (Agua, Alcantarillado, Vialidad, Electricidad, Saneamiento, Tránsito, Bomberos, Espacio Público, etc.), se ha producido una indiscriminada creación de Empresas Públicas municipales y provinciales (260), abarcando actividades que no deberían ser de competencia del régimen seccional:

Funerarias, radios, terminales de buses, museos, canteras, producción de alimentos, mercados, construcción de vivienda, malls, cementerios, turismo, parqueaderos, mataderos, farmacias, producción de lácteos, piscícolas, etc.

Como no existe un análisis previo de factibilidad para comparar los costos de creación de un departamento o unidad operativa frente a la creación de una EP, se optó discrecionalmente por la EP, para terminar comprobando que en su mayoría son económicamente insostenibles.

En las EPs se evidencian acciones para evitar los controles rigurosos que impone el derecho público, principalmente en la contratación, en donde vía “giro de negocio” se contrata directamente y sin procedimientos licitatorios públicos, abiertos y transparentes. Se expresa también en el desorden remunerativo, donde abusando de la autonomía, existen empresas con altas remuneraciones comparadas con otras empresas públicas y la generalidad del servicio público.

Si por un lado se busca evitar el derecho público, por otro lado se busca aprovechar de las condiciones privilegiadas que gozan por ser instituciones de derecho público. Estas condiciones exorbitantes les permiten contratar de manera directa con otras instituciones del Estado, gozar de exoneraciones tributarias, ocupar espacios públicos, acceder a préstamos internacionales con el aval del Estado Central, jurisdicción coactiva, etc. Esto afecta el principio de trato igualitario que deben tener tanto las empresas públicas como las privadas, atentando contra la responsabilidad, la productividad y la sana competitividad.

Han pasado nueve años desde la expedición de la Ley Orgánica de Empresas Públicas. Es tiempo de una evaluación ex-post de su pertinencia y necesidad, examinando la gestión auditada de las 300 EPs que aún existen y de sus resultados; comparada con servicios públicos altamente eficientes, por ejemplo, el Registro Civil, el SRI, y la Superintendencia de Compañías, que no responden a una estructura y gestión de tipo empresarial.

Leonardo Hernández Walker, MBA, MPA

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