Lo Bueno, Lo Malo y Lo Feo de las Compras Públicas

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Parafraseando al famoso “western” de los años 60, trataremos de calificar lo bueno, lo malo y lo feo de la gestión del SERCOP como entidad rectora de la contratación pública, con la intención de sugerir los cambios que, en nuestra opinión, dicha institución debería implementar.

LO BUENO:

  • El diseño, desarrollo, implantación y mantenimiento de una plataforma tecnológica que captura los datos y provee de  información cualitativa y cuantitativa de la totalidad de procesos de contratación pública, donde se incluye además la documentación detallada (digitalizada) de cada evento.
  • La incorporación de herramientas analíticas de inteligencia de negocios (SAP) que procesan la big data almacenada, permitiendo la consulta y generación de reportes especializados utilizando múltiples variables y filtros. Y superando los mitos y prejuicios, el haber decidido poner dichas herramientas de consulta a disposición de los usuarios internos y externos; lo que marca un hito y constituye un ejemplo a seguir para el resto de instituciones públicas que no logran superar el síndrome de la propiedad de “sus” datos.
  • El liderazgo regional en la utilización intensiva de tecnología informática, y la superación de los desafíos de conectividad entre las instituciones del sector público y con los proveedores, tarea que en otros países demoró el doble de tiempo en su implementación.
  • El éxito logrado en la muy difícil tarea de profesionalizar al personal operativo de las entidades públicas,  logrando la integración e interoperatividad en una única plataforma tecnológica, que es compartida por la totalidad de las entidades del sector público.
  • Un significativo ahorro para el Estado en los grandes procesos corporativos de compra de productos genéricos.

LO MALO:

  • La hiper regulación de las condiciones de negociación entre el Estado y los proveedores; que además de entorpecer los procesos, otorga privilegios a determinados proveedores, discriminándolos por territorio, por actividad, por tamaño, por ventas, etc., a través de políticas sustentadas en un paradigma que utiliza la contratación pública como elemento dinamizador de la producción nacional. Lo que es parcialmente cierto cuando el Estado coyunturalmente “rico”, se convierte en motor de la economía. En una situación de austeridad fiscal, dicho paradigma deja de tener validez.
  • La inacabada tarea de creación de un registro de proveedores vinculado a un catálogo unívoco de productos y servicios (al estilo de las partidas arancelarias). Actualmente, los  proveedores tienen plena libertad para categorizar en el RUP un mismo producto o servicio bajo diferentes partidas (CPC), para quedar estratégicamente invisibilizado frente a sus competidores. ¿Se puede comprar licencias de software bajo un requerimiento catalogado como activos intangibles no financieros?. ¿O puré de papas como hojuelas deshidratadas de tubérculos subterráneos?. Pues se lo hace recurrentemente, y no constituye infracción.
  • El uso erróneo del concepto de “normalización” para las compras dinámicas (catálogos y subasta inversa). La Ley, el Reglamento y las Resoluciones utilizan como equivalentes o sinónimos las tareas de: normalización, homologación, categorización, catalogación, o estandarización, lo que es obviamente falso.
  • La “normalización” obliga a tratar como “indiferenciados” a los productos y servicios, para forzar a que el precio sea el único factor de adjudicación. Si bien existe un bajo número de productos genéricos sustitutos, la inmensa mayoría de productos y servicios tienen diversos grados de diferenciación, que se reflejan en una objetiva, clara y directa relación entre la calidad y el precio.
  • El procedimiento de subasta inversa entrega erróneamente al comprador la potestad de declarar la “homologación” (requisito para un procedimiento dinámico) del bien o servicio a contratar , sin que para ello se utilicen estándares, evaluaciones, certificaciones o normas técnicas.
  • La práctica del menor esfuerzo ha hecho muy popular este procedimiento, porque es fácil, y supuestamente produce sustanciales ahorros al fisco. En los TDR se establecen especificaciones genéricas que cualquier proveedor puede cumplir; todos los oferentes aseguran cumplirlas; nadie las evalúa; gana el oferente de menor precio; se contrata a un valor inferior al presupuesto; y todos felices. Excepto aquellos que utilizan los productos o servicios, quienes deben soportar la baja calidad de la menor oferta. Lo que contradice la declaración “La mejor inversión para el Estado es comprar productos de calidad”
  • Una vez que se adjudicó por subasta inversa al proveedor de menor precio, el comprador queda imposibilitado de contratar con los otros posibles proveedores, porque queda atado presupuestariamente al precio mínimo que fijó la subasta. Aunque se constate la baja calidad de lo adquirido, en la siguiente compra volverá a ganar el mismo proveedor.

LO FEO:

  • En lugar de disponer de una normativa clara, sistemática, simplificada, fácil de entender y aplicar, la contratación pública se rige actualmente por tres cuerpos legales (Ley, Reglamento y Codificación de Resoluciones) que contienen en conjunto más de 830 artículos, y dentro de ellos varios miles de reglas con redacción imprecisa, que norman 32 diferentes tipos de procedimientos. En su mayoría estas reglas están constituidas por excepciones, donde se resalta  el que no hacer,  frente a lo que se debe hacer. Paradójicamente, todo este estricto y complejo sistema de reglas de contratación puede ser objeto de un “by pass”, mediante decisiones políticas discrecionales, entre ellas las emergencias y el giro especifico del negocio.
  • El uso de “resquicios legales” para adjudicar contratos, donde se incluyen Términos de Referencia (TDR) genéricos o específicos, descalificación por forma o fondo, presupuestos referenciales inadecuados, etc. Dependiendo de la decisión de la máxima autoridad de la entidad contratante (o su delegado), un mismo producto o servicio puede contratarse por subasta inversa, por ínfima o por menor cuantía, por cotización, por proveedor único, por emergencia, etc.
  • La baja intervención del SERCOP y de la Contraloría en la supervisión y control de los procesos en las etapas pre contractuales.
  • La desarticulación de las dependencias requirentes con las áreas de compras y financiera: El financiero presupuesta mal algo que no conoce. Contratación define un procedimiento erróneo para comprar algo que no entiende. Y los que requieren, conocen y necesitan, no reciben lo que pidieron.
  • Y finalmente, la inseguridad jurídica que genera el SERCOP al haber dejado de publicar en el Registro Oficial las resoluciones que modifican las reglas de contratación.

Al observar los últimos 50 años de la normativa que regula la contratación pública, hemos obtenido los siguientes datos:

  • La Ley de licitaciones de 1965 – 1974 tenía 41 artículos
  • La Ley de Licitaciones y Concurso de Ofertas de 1974 – 1976 tenía 50 artículos
  • La Ley de Licitaciones y Concurso de Ofertas de 1976 – 1990 tenía 58 artículos
  • La Ley de Contratación Pública de 1990 – 2001 tenía 122 artículos (crea los Comités de Contrataciones, incorpora procedimientos precontractuales, agrega la adquisición y alquiler de bienes inmuebles, tipos de garantías,  reajuste de precios, contratos complementarios y resolución de controversias)
  • La Codificación de la Ley de Contratación Pública de 2001 – 2008 tenía 112 artículos
  • La Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP) de 2008 – 2018 tiene 108 artículos, que han sido afectados por 78 reformas introducidas en nueve diferentes fechas.
  • El Reglamento a la LOSNCP 2009 – 2018 tiene 163 artículos que han sido afectados por 45 reformas introducidas en 14 diferentes fechas.
  • El SERCOP, desde el 12 de agosto de 2008 ha emitido 186 Resoluciones, de las cuales solamente 96 se encuentran publicadas el el Registro Oficial.
  • El 31 de agosto de 2016 (ante la complejidad e incertidumbre sobre la vigencia de las resoluciones publicadas y las no publicadas) el SERCOP pone en vigencia una Codificación de sus Resoluciones, sin que este documento haya sido publicado en el Registro Oficial. La Codificación contiene 560 artículos, de los cuales 120 han sido afectados por reformas.
  • El 20 de marzo de 2017 se expide la Ley Orgánica para la Eficiencia en la Contratación Pública, que reforma 14 artículos de la LOSNCP, introduciendo normas ajenas a la contratación, como declaratorias de utilidad pública, expropiaciones, reavaluos de inmuebles, contribuciones por mejoras, etc.

Antes de 2000, las relaciones contractuales entre las entidades públicas y los proveedores estaban reguladas por Ley; y las controversias eran resueltas por la Contraloría y la Función Judicial. Existían menos de 100 reglas para contratación, y cada entidad disponía de su propio comité de contrataciones, donde se definían los procedimientos contractuales de acuerdo a la ley.

SERCOP

A partir del 2008, con la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública (LOSNCP) se crea el Sistema Nacional de Contratación Pública (SNCP), integrado por las instituciones y organismos públicos que ejercen funciones en materia de presupuestos, planificación, control, y contratación pública. El Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP) se posiciona como ente rector del Sistema Nacional de Contratación Pública (SNCP)

SERCOP

En este modelo se incorporaron miles de reglas a los procesos, pero sin embargo se disminuyeron los controles pre contractuales y se diluyeron las responsabilidades.

La disponibilidad de acceso público ex-post a los expedientes digitalizados de cada contratación no garantiza que dichos procesos se hayan realizado correctamente, y que se hayan cumplido las [miles de] reglas.

Sin importar lo que digan las leyes y los reglamentos, los funcionarios de las entidades públicas han encontrado singulares resquicios legales para contratar bienes y servicios con los proveedores que ellos quieren, utilizando -entre otras-, el “escalamiento”, que opera declarando desiertos ciertos procedimientos para obligar a optar por otro; o las técnicas de “empapelamiento”, que consiste en conformar comités y comisiones, cuyas actas resolutivas -de un cuerpo colegiado- contienen informes del informe del informe, tornando difícil y compleja la identificación de los responsables en la toma de decisiones. Sin embargo se difunde que los procesos son  “transparentes”, ya que todas las actas e informes están publicados.

En el Art. 9 de la LOSNCP se definen 11 objetivos para la contratación pública:

1. Garantizar la calidad del gasto público y su ejecución en concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo;
2. Garantizar la ejecución plena de los contratos y la aplicación efectiva de las normas contractuales;
3. Garantizar la transparencia y evitar la discrecionalidad en la contratación pública;
4. Convertir la contratación pública en un elemento dinamizador de la producción nacional;
5. Promover la participación de artesanos, profesionales, micro, pequeñas y medianas empresas con ofertas competitivas, en el marco de esta Ley;
6. Agilitar, simplificar y adecuar los procesos de adquisición a las distintas necesidades de las políticas públicas y a su ejecución oportuna;
7. Impulsar la participación social a través de procesos de veeduría ciudadana que se desarrollen a nivel nacional, de conformidad con el Reglamento;
8. Mantener una sujeción efectiva y permanente de la contratación pública con los sistemas de planificación y presupuestos del Gobierno central y de los organismos seccionales;
9. Modernizar los procesos de contratación pública para que sean una herramienta de eficiencia en la gestión económica de los recursos del Estado;
10. Garantizar la permanencia y efectividad de los sistemas de control de gestión y transparencia del gasto público; y,
11. Incentivar y garantizar la participación de proveedores confiables y competitivos en el SNCP.

Evalúe usted, estimado lector, ¿cuántos de estos 11 objetivos se han cumplido?.

¿Hay soluciones para mejorar el modelo? Claro que sí.

Pero es imprescindible para corregir los errores, la clara identificación de las falacias que justifican el modelo:

  • El otorgar privilegios a determinados sectores, mejora su competitividad.
  • El sector público es el mayor dinamizador de la economía.
  • Las regulaciones complejas mejoran el comportamiento de las personas.
  • Los productos y servicios ofertados son “homologables”.
  • El sector público debe comprar siempre lo más barato.

Una vez reemplazados los paradigmas en el imaginario de la alta dirección del SERCOP, la siguiente tarea consistiría en una radical simplificación de los procesos, que reutilice en forma eficiente los recursos existentes, enfatizando en la expedición de una nueva normativa: simple, clara, y precisa; y promulgada en el Registro Oficial para garantizar la seguridad jurídica.

Urge redefinir el rol del SERCOP en la supervisión de las etapas pre contractuales, para que actúe como una instancia administrativa con capacidad para resolver en forma rápida y efectiva los incidentes, reclamos e irregularidades que se producen en los procesos de compras públicas.

El actual catálogo general de bienes y servicios disponibles, que se encuentra asociado al registro del RUP, y que es fuente de arbitrariedades, direccionamientos, y posibles actos colusorios, debe ser reemplazado a la brevedad posible (con el concurso de expertos en la construcción de catálogos taxonómicos).

La potestad de “homologación” de bienes y servicios debe entregarse a una entidad técnica, autónoma y especializada, sacándola de las competencias del comprador.

Leonardo Hernández Walker, MBA, MPA.

 

3 comentarios en “Lo Bueno, Lo Malo y Lo Feo de las Compras Públicas

  1. Gabriela Banda

    Creo que también sería importante enfocar las falencias técnicas del sistema frente a la normativa, la falta de seguimiento a los problemas de las entidades, el cambio de normativa “de un rato a otro” sin la socialización previa a los involucrados en su uso, entre otros.

    Estos aportes y observaciones se han presentado al Sercop, quien ha hecho caso omiso a las recomendaciones de las entidades, complicando cada vez más la correcta ejecución de procesos contractuales.

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  2. Interesante artículo, considero que hay una que otra precisión por hacer, por ejemplo, “… La baja intervención (…) de la Contraloría en la supervisión y control de los procesos en las etapas pre contractuales.” se debe a un cambio en la Ley en años anteriores que le retiró esta competencia al ente de control. En tanto que, el SERCOP, tiene la potestad de hacerlo, sin embargo, creo que esta actividad se hace solo cuando se presentan denuncias mas no como un tema de prevención.

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  3. Hugo Gómez

    Hugo Gómez
    Creo que es un deber de quienes de alguna manera estamos inmersos en la Contratación Pública, aplaudamos estos artículos; además, aportar con comentarios y recomendaciones.
    Considero que las resoluciones previo a su publicación, deben ser profundamente analizadas para evitar que una vez vigentes, se realicen reformas y peor aún cambios a los cambios, llenándonos de resoluciones respecto a un mismo tema.
    Por otra parte si bien, quienes dictan la normativa son diferentes entes (Asamblea, Presidencia, SERCOP); sin embargo, existe un solo ente regulador de la contratación, quien debería presentar una propuesta clara de reforma a la normativa de la contratación pública, no es posible que una Resolución se contraponga a un Reglamento y éste a una Ley, Ejemplo: la Resolución SERCOP-2013-097 determina un procedimiento totalmente diferente para la Menor Cuantía a lo establecido en la Ley y en el Reglamento.
    Finalmente no cabe que se emitan resoluciones y mediante disposición transitoria en la misma nos indica que su contenido no aplica, sin saber luego cuando debemos aplicar.

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