La Legislación Informal en el 2017

informalidad

En noviembre de 1990, el Dr. Luis Hidalgo López escribía en su libro “La Legislación Informal en Ecuador” lo siguiente:

“No puede sostenerse en la época actual que las reglas del juego de la sociedad civil se encuentran sistematizadas y son conocidas; ni siquiera puede afirmarse que son perfectamente conocidas por los profesionales del Derecho.

El desconocimiento de la legislación tiene como causas entre otras, el enorme volumen de normas legales o jurídicas, la gran variedad de los órganos legisladores, la omisión o falta de publicación y divulgación y la gran cantidad de reformas expresas y tácitas que producen una superposición de las normas legales en forma cronológica, todas referidas al mismo tema, sin poder conocerse a ciencia cierta cuál es la aplicable a casos concretos con garantía de acierto y sin discusión.”

Sus conclusiones se basaron en un trabajo de registro y catalogación del universo legal ecuatoriano, que a 1990 estaba constituido por aproximadamente 90 Mil actos administrativos y normativos.

¿Qué ha sucedido 27 años después de que Luis Hidalgo nos advirtiera de las consecuencias de esta informalidad legislativa?

Actualmente, a diciembre de 2017, el universo legal ecuatoriano se ha multiplicado por tres, llegando a los 270 Mil actos administrativos y normativos publicados en el Registro Oficial y otras fuentes. Si el problema fuese solamente el volumen de la legislación, significaría que hoy tenemos un caos normativo tres veces mayor que hace 27 años.

Sin embargo en este período han aparecido varios fenómenos adicionales, que multiplican el “caos legal” no en forma lineal, sino de manera exponencial, por la creación de cientos o quizá miles de entidades con “potestad normativa”, esto es, órganos para-legislativos con atribuciones para producir normas (reglamentos) de obligatoriedad general: Ver Caos, Relajo.

 

Primer Fenómeno: La multiplicación de entidades estatales

1.1 Agencias de regulación y Control

Además de la multiplicación de Ministerios y Ministerios Coordinadores, Secretarías y Direcciones, se ha creado una nueva categoría de órganos administrativos con potestad normativa, que ejercen funciones regulatorias y de control: Se trata de las Agencias de Regulación y Control, como ARCOTEL, ANT, ARCH, AGROCALIDAD, ARCSA, ARCA, ARCP, ARCONEL, ARCOM, ARCBIO, etc.

1.2 Nuevas Superintendencias

Adicionalmente a las agencias de regulación y control, y las existentes Superintendencias de Compañías, Bancos y Telecomunicaciones, se crearon: La SUPERINTENDENCIA DE INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN, la SUPERINTENDENCIA DE ECONOMÍA POPULAR Y SOLIDARIA, y la SUPERINTENDENCIA DE CONTROL DE PODER DE MERCADO, con jurisdicción a nivel nacional.

1.3 Empresas públicas

A diciembre de 2017 se han creado más de 300 nuevas Empresas Públicas, proveedoras de bienes y servicios. Por mandato de la Ley de Empresas Públicas de 2009, dichas empresas cuentan con jurisdicción coactiva, de modo que han producido los respectivos actos normativos que regulan la relación con sus usuarios o consumidores, información que es imposible de conocer por la opacidad en la publicación de dichos actos.

1.4 Entidades autónomas

Aquí se encuentran cientos de Servicios Públicos, Comisiones, Comités, Consejos, Direcciones, Institutos, Juntas, Secretarías, Sistemas, Unidades, etc.: CES, CEAACES, SERCOP, SENESCYT, IEPI, IESS, SRI, SNMLCF, INMOBILIAR, SECAP, ECU911, SECOB, SENAE, SAE, INEC, INEN, DAC, INDOT, SETED, CONSEP, SEN, SIREM, CGA, SIDIPI, SNDPP, COMEX, JPMF, etc. Cada uno de ellos con la potestad crear normativa.

Segundo Fenómeno: Destrucción de la jerarquía normativa

Todas las entidades descritas en la sección anterior, además de producir actos administrativos (de simple administración), producen, actos normativos de obligatoriedad general, esto es, reglamentos que generan relaciones jurídicas, derechos y obligaciones entre la entidad y ciudadanos indeterminados.

Estos actos normativos se expiden bajo la figura de resoluciones, firmadas por las autoridades institucionales o por un cuerpo colegiado.

De acuerdo con el Art. 425 de la Constitución, las Resoluciones se encuentran en el último lugar de la jerarquía normativa, debajo de las Leyes, Decretos Ejecutivos, Ordenanzas y Acuerdos Ministeriales. Sin embargo se están expidiendo Resoluciones que sin ningún problema reforman Decretos Ejecutivos, ubicados dos niveles por encima de las resoluciones.

Los reglamentos -expedidos por resolución- por ejemplo de las Superintendencias, SERCOP, IESS o CES, tienen el mismo efecto legal en el ciudadano que aquellos expedidos por Decreto Ejecutivo u Ordenanza; y en ambos casos los conflictos de legalidad y competencia se resuelven invocando la norma jerárquicamente superior.

En suma, se han creado cientos de nuevos órganos para-legislativos, que discrecionalmente, mediante normas de ínfima jerarquía, regulan coercitivamente el comportamiento humano. Ver: Hiper Regulación.

tabla 1

tabla 2

Tercer Fenómeno: Caos en la promulgación de los actos normativos

Hemos insistido hasta la impertinencia sobre la violación cotidiana y sistemática de nuestro derecho constitucional a la seguridad jurídica, que es vergonzosamente vulnerado por la informalidad en la promulgación de la normativa.

Sin ningún fundamento legal -requisito básico del Derecho Público- las diferentes instituciones dependientes del Gobierno Central se han convertido de facto en promulgadores de actos normativos, función que es privativa y exclusiva del Registro Oficial por mandato de los Artículos 5 y 6 del Código Civil, y Art. 215 del Estatuto de Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE).

El Registro Oficial es el único órgano del Estado que tiene la potestad exclusiva de certificar la fecha de entrada en vigencia de un determinado texto legal (con excepción de las entidades seccionales definidas en el COOTAD).

Nuevamente, sin que ninguna ley lo autorice, violando flagrantemente el principio de legalidad, cientos de instituciones estatales y empresas públicas han creado portales web en donde publican actos normativos de obligatoriedad general, que aparentemente entran en vigencia en la fecha de su expedición, “sin perjuicio de su publicación en el Registro Oficial”. Incluso -sin potestad para ello- han llegado a crear unas secciones tituladas “gaceta oficial”. Algunas de estas instituciones ni siquiera se dan el trabajo de ordenar su publicación en el Registro Oficial.

Entre usted, estimado lector, a cualquiera de las páginas web institucionales (SERCOP, CES, CEAACES, Ministerio del Trabajo, IESS, ANT, etc.) y podrá verificar que una gran cantidad de actos normativos de obligatoriedad general no están publicados en el Registro Oficial. Sin embargo, aun si estuvieren publicadas, es muy complicado encontrarlas, e imposible de conocer su evolución en el tiempo y sus períodos de vigencia. Además, los contenidos de cientos de dichas páginas son continuamente modificados, sin dejar pista de los textos anteriores.

Es entonces evidente que esta nefasta e ilegal práctica de la “informalidad legal”, produce la vulneración del derecho constitucional a la SEGURIDAD JURIDICA, violando además leyes vigentes, con efectos impredecibles en la institucionalidad y el funcionamiento armónico de la sociedad:

Art. 82.- Seguridad Jurídica. El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes. Constitución 2008.

Art. 5.- La promulgación de las leyes y decretos deberá hacerse en el Registro Oficial, y la fecha de promulgación será, para los efectos legales de ella, la fecha de dicho registro. Código Civil.

Art. 6.- La ley entrará en vigencia a partir de su promulgación en el Registro Oficial y por ende será obligatoria y se entenderá conocida de todos desde entonces. Código Civil.

Art. 13.- La ley obliga a todos los habitantes de la República, con inclusión de los extranjeros; y su ignorancia no excusa a persona alguna. Código Civil.

Art. 215.- Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5 del Código Civil, el Registro Oficial tiene como atribución principal la de publicar: b) Los actos normativos expedidos por los órganos y entidades de las funciones Legislativa, Ejecutiva o Judicial, el Tribunal Supremo Electoral, incluyendo los respectivos reglamentos orgánicos – funcionales o aquellos que sin tener la calidad reglamentaria deben ser conocidos por la nación entera en virtud de su importancia política o por mandato expreso de una ley. ERJAFE

Por otro lado, la regla constitucional -garantía de la seguridad jurídica- establece que la norma jurídica previa, clara y pública debe ser aplicada por la autoridad competente. El Juez en sus dictámenes no puede utilizar los fundamentos de derecho publicados informalmente en una página web, porque dichas páginas web no cumplen con los requisitos formales de promulgación de los actos normativos. En consecuencia, toda demanda, providencia o fallo donde los fundamentos de derecho se sustentan en los textos contenidos en dichos documentos, estarían viciados de nulidad.

La necesidad de un único órgano de promulgación de los actos normativos es obvia, y no es nueva: En el Código Civil de 1860 se encontraba perfectamente reglado. La solución para corregir el caos imperante es simple: Refórmese el Art. 215 del ERJAFE mediante Decreto Ejecutivo, ordenando a toda la administración pública que si un acto normativo no está publicado en el Registro Oficial, no existe.

 

Leonardo Hernández Walker, MBA, MPA

LEXIS S.A.

Vicepresidente del Directorio

7 comentarios en “La Legislación Informal en el 2017

  1. Jose Neira Rizzo

    Su comentario es una digna continuación del libro La Telaraña Legal del Dr. Hidalgo. Su comentario debería ser ser compartido ampliamente a través de foros tanto en el plano académico como en el legislativo.

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  2. Edisson

    Su comentario no pudo haber detallado mas clara la triste realidad juridica del Ecuador, lastimosamente en el medio de todo el caos, son los servidores publicos que tienen que buscar los mecanismos para cumplir con las disposiciones aunque la mayoria del tiempo sean contradictorias.

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  3. Ines Manzano

    Excelente! A eso deberíamos aumentar las Ordenanzas Provinciales y Municipales que deben ser publicadas en el RO por su contenido tributario. Y agregar a la Superintendencia de de Ordenamiento Territorial, Uso y Gestion de Suelo.

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  4. JOHANNA MARTINEZ AGUIRRE

    La falta al principio de legalidad y al derecho a la seguridad jurídica son temas del día a día que la mayor parte de la ciudadanía ignora sin detenerse a analizar si tal trámite “legal” -que debe realizar en una entidad pública- realmente cumplió con el debido proceso, fondo y forma, para entrar en vigencia.
    Felicitaciones por tratar y difundir este tipo de temas.

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  5. Kev García Coronel

    En este sentido se puede determinar con meridiana claridad la falta de legalidad para la expedición de nuevos promulgados normativos que componen el sistema de actividades jurídicas que se realizan en nuestro país, además la vulneración a la seguridad jurídica por la falta de control legal de las nuevas normas que incluso llegan a ser improvisadas e inconstitucionales, finalmente y como consecuencia de todo esto la grave informalidad de la legislación y la implementación apresurada de los actos normativos no contribuyen al fortalecimiento de un eficiente sistema jurídico para nuestro País.

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  6. Francisco

    El gran entramado jurídico que tiene este país es solo la falta de aplicación de las normas principales por parte de los funcionarios públicos, si un procedimiento está determinado en Ley, no es posible hacer un reglamento o un instructivo al mismo, solo por el hecho de que tal o cual funcionario no entiende cómo debe aplicarlo. Si la mayoría de funcionarios públicos fueran escogidos en base a sus méritos académicos, profesionales y con énfasis en su buen criterio, la normativa secundaria se eliminaría al menos en un 40%, la mala práctica de dar todo masticado, ha permitido que este fenómeno siga creciendo de manera exponencial sin encontrar una solución aparente al menos a corto o mediano plazo.

    Definitivamente el uso de la tecnología y la imposición de reglas claras que regulen la emisión de este tipo de actos normativos, será la posible solución a este gran problema que nos afecta a todos.

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  7. Francisco

    Adicionalmente hay que considerar que muchas veces tanto el legislador como el ejecutivo, emiten normas incompletas, con determinados vacíos que de manera intencional, inducen a las demás instituciones del Estado a colegislar para llenar esos vacíos bajo su criterio y conveniencia.

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