Ingeniería Constitucional para el próximo Referendum

referendum

El 28 de agosto de 2008, en pleno auge constituyente, publicamos en este blog una entrada titulada “La arquitectura del Estado”, en donde tratamos de representar en forma gráfica las diferencias de las funciones de nominación entre la Constitución de 1998 frente a la nueva Constitución de 2008.

Hoy, ante una inminente reforma constitucional vía referéndum, consideramos que es necesario retomar el tema para comprender el funcionamiento de la actual maquinaria constitucional, ya que obligatoriamente el tema de nominación de autoridades será sometido a consulta popular.

En cierta ocasión Bentham en su Introducción a los principios de moral y legislación (1789) dijo que las dos grandes “maquinarias” de la realidad son el castigo y la recompensa.

Sin duda, la ingeniería tiene que ver con las máquinas, su mecánica, diseño y funcionamiento. Al unir la metáfora con la etimología, a Giovanni Sartori se le ocurrió titular a uno de sus trabajos como “Ingeniería Constitucional Comparada”, (1994) expresando primero, que las constituciones se parecen (de alguna manera) a las máquinas, esto es, a mecanismos que deben “funcionar” y producir algo; y segundo, que es muy probable que las constituciones no funcionen como se desea a menos que empleen las “maquinarias” de Bentham, es decir, los castigos y las recompensas.

Sartori en su trabajo realiza un exhaustivo análisis comparativo – y profusamente documentado- de los diferentes modelos constitucionales vigentes en el mundo al final del siglo XX; y opina que: “los derechos no se protegen con declaraciones, sino con las propias estructuras del gobierno constitucional”  y “una Constitución sin Declaración de Derechos sigue siendo una Constitución, mientras que una Constitución cuyo núcleo y parte más importante no sea la estructura del gobierno, no es una Constitución”.  Termina afirmando que “las constituciones son, en primer lugar y ante todo, instrumentos de gobierno que limitan, restringen y permiten el control del ejercicio del poder político”.

Adicionalmente, en su análisis comparativo Sartori enfatiza en que existe una estrecha vinculación entre el diseño constitucional de la estructura de gobierno y el funcionamiento de los partidos políticos: Un diseño estructural exitoso para una democracia bipartidista puede ser un fracaso en un país con multipartidismo, precisamente porque los “incentivos” y los “castigos” son diferentes para dichos actores políticos.

Concluye que el positivismo legal y la jurisprudencia analítica han traído consigo generaciones de abogados constitucionalistas cuya mayor preocupación se concentraba en la consistencia deductiva de un universo legal. Para ellos una Constitución es sólo un sistema bien conectado de preceptos, de órdenes y prohibiciones; y cualquier otra consideración es extrajurídica e inútil. Sin embargo, la verdad es que ninguna organización puede funcionar solamente en base a preceptos. Es necesario diseñar una estructura que asegure su correcto funcionamiento.

Nuestro país ha experimentado quizá todos los modelos posibles de constituciones de tipo presidencialista. La Constitución de 2008 introdujo cambios sustanciales para transformar la estructura de gobierno. Sin embargo, ese diseño estructural ha presentado fallas evidentes, que hoy, mediante referéndum, tratarán de corregirse.

En el primer gráfico tenemos las funciones de nominación de autoridades contenidas en la Constitución de 1998, en donde el Congreso Nacional de esa época tuvo un papel protagónico:

arquitectura del Estado 1998

El segundo gráfico (proyecto de Constitución aprobado el 2008) describe las funciones de nominación de autoridades con la participación de las nuevas cinco funciones del Estado.

Se puede verificar claramente la introducción de múltiples y nuevos procedimientos de selección asignados a la Función de Transparencia y Control Social, que sustituyen las funciones del Congreso de 1998, y que se ejecutan a través de concursos “meritocráticos”:

Arquitectura del Estado 2008

Reformas posteriores a la promulgación del 20 de octubre de 2008

  • El 13 de julio de 2011 mediante referendum, se reforman los siguientes Artículos:

Art. 77: Limita el tiempo de la prisión preventiva.

Art. 179, 180, y 181: Integración del Consejo de la Judicatura, que, de nueve vocales seleccionados por el Consejo de Participación Ciudadana mediante concurso, pasa a cinco delegados (vocales) propuestos por ternas enviadas por el Presidente de la Corte Nacional de Justicia, por el Fiscal, por el Defensor Público, por la Función Legislativa y por la Función Ejecutiva al Consejo de Participación Ciudadana; quienes eligen a los titulares y suplentes mediante escrutinio público e impugnación ciudadana.

Art. 312: Prohibe a la banca a invertir en medios de comunicación.

La Constitución quedó entonces reformada sin cambiar su estructura, según este tercer grafico:

Arquitectura del Estado 2011

  • El 21 de diciembre de 2015, mediante enmienda (que no modificó la estructura de la Constitución), se reforman los siguientes artículos:

Art. 104: Limita la convocatoria a consulta popular de los GAD’s a temas de sus competencias.

Art. 114: Postulación irrestricta de todas las autoridades de elección popular.

Art. 142: Baja de 35 a 30 años la edad para postularse para Presidente.

Art. 144: Permite la reelección indefinida del Presidente en funciones por períodos de 4 años.

Art. 158: Las FFAA apoyan la seguridad integral del Estado.

Art. 211 y 212: Suprime la facultad de control de gestión a la Contraloría.

Art. 229: Excluye a los obreros del sector público del Código del Trabajo.

Art. 261: El ejecutivo asume la competencia de construír infraestructura de salud y educación.

Art. 264: Limita la competencia de los Municipios para construír infraestructura de salud y educación.

Art. 326: Elimina la contratación colectiva en el sector público.

Art. 370: El Estado garantiza el pago de pensiones a las FFAA.

Art. 372: Corrige error ortográfico (provisional por previsional)

Art. 384: La comunicación es un servicio público.

En principio, y de cara a la próxima consulta popular, ya tenemos la mínima información necesaria.

El procedimiento elegido para la reforma constitucional (referendum mediante preguntas sobre textos reformatorios predefinidos) tiene como efecto el reemplazo inmediato de dichos textos en la Constitución; y se puede incluír la reforma o derogatoria de cualquier enmienda anterior.

Y de acuerdo con el Art. 104, el Presidente puede ademas consultar a la ciudadanía sobre cualquier otro tema extra constitucional, lo que abre la puerta para preguntar adicionalmente por ejemplo, sobre la reforma o derogatoria de cualquiera de las normas legales vigentes, e incluso proponer otras nuevas.

Un buen diagnóstico debe determinar en donde se encuentran las fallas constitucionales para corregirlas, con las limitaciones de un referendum (que en los gráficos significa cambiar solamente los conectores, sin eliminar los rectángulos):

a) ¿Fallas en la forma de integración o nominación de las autoridades de los organismos?

b) ¿Fallas en las atribuciones o potestades de los organismos para designar autoridades?

c) ¿Fallas en los métodos o procedimientos de selección?

En suma, la tarea es similar a corregir el funcionamiento de un motor que perdió su potencia, sin tener que reemplazar la máquina.

 

Leonardo Hernández Walker, MBA, MPA

Gerente General

LEXIS S.A.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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