Comentarios al proyecto de Ley de Compañías

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Como miembro de la Academia de Derecho Societario, he recibido de ella la copia escaneada del oficio N° SCVS-DSC-2016-102-0020829-OF de fecha 8 de agosto de 2016 suscrito por la Superintendente de Compañías Ab. Suad Manssur Villagrán, al cual se adjunta el nuevo proyecto de “Ley de Compañías” preparado por dicha institución. Dejando de lado otros temas contenidos en el proyecto, me referiré a la falta de sindéresis del mismo.

1.- Las normas del “Buen Gobierno Corporativo” (BGC).- En términos generales, señalaremos que dichas normas tuvieron su origen en el derecho consuetudinario anglosajón, luego de algunas experiencias prácticas; las mismas “normas”, estudiadas, depuradas y analizadas por la doctrina fueron acogidas en Europa a través de la “Organisation for Economic Co-operation and Development” (OCDE) y la “International Finance Corporation” (IFC) de los Estados Unidos y que posteriormente pasan a nuestro medio a través de la “Corporación Andina de Fomento” (CAF), institución que luego de los correspondientes análisis y estudios, lidera y sugiere a los países miembros del Pacto Andino el cumplimiento de esas “normas”, según así lo indica en los “Lineamientos para un Código Andino de Gobierno Corporativo, Eficiencia, Equidad y Transparencia en el manejo empresarial”, revisión a marzo 2006, en que puso a consideración de las empresas de la región un conjunto de 51 medidas concretas que constituyen las “normas”. Así, pues, estas “normas” son el resultado de experiencias prácticas vividas en varios países, luego de los correspondientes estudios a la luz de la doctrina y del derecho, proceso que puede colegirse duró algún tiempo hasta implementarse.

Es necesario advertir que si bien algunas de estas normas deben aplicarse a todas las compañías, independientemente de cual sea su especie y de que coticen o no sus acciones en bolsa; normas que, dicho sea de paso, en su mayoría ya están reconocidas en las legislaciones de los países, como son, por ejemplo, y para citar solo algunas, el principio de igualdad de voto, traducido en que cada acción en la participación del capital de la sociedad da derecho a un voto; la manera de efectuar la convocatoria a los accionistas, el quorum y funcionamiento de la asamblea general de accionistas, la información que debe darse al accionista, etc, las cuales en nuestra legislación y mediante resoluciones de la Superintendencia de Compañías, se encuentran perfectamente reguladas y acorde a las normas del BGC. Sin embargo existen otras normas cuyo énfasis en la aplicación van dirigidas a las compañías que coticen en el mercado, como por ejemplo la necesidad de tener un directorio, tema éste que no está regulado en la actual ley ni tampoco en el proyecto recibido por la Academia de Derecho Societario, para cuyo efecto la CAF comenta que: “si bien las figuras de administración de sociedades distintas del directorio son plenamente válidas para determinado tipo de sociedades, hoy día existe un reconocimiento universal de las ventajas que la figura del Directorio como órgano de administración aporta a las sociedades, máxime en empresas que apelan a los mercados y en general a fuentes externas de financiación, que cada día más presionan fuertemente en aras de una mayor eficiencia en la forma y manera de administrar sociedades”. Es decir, en otras palabras, que no todas las 51 normas del BGC, que cuentan con el aval de la CAF como se ha dicho, son aplicables a toda especie de compañía, y, por tanto, se hace necesario, si se quiere incorporar tales normas en la legislación con el carácter de obligatorias en su cumplimiento, establecer una distinción de cuales normas deben aplicarse a cuáles especies de compañías y dentro de éstas, debe existir la distinción de si son compañías que coticen o no sus acciones en el mercado. Es necesario resaltar en este campo que la inclusión de las normas del BGC en la ley, constituye un paso firme y en el sentido correcto para la administración de las compañías y también para su control societario en beneficio de sus accionistas.

2.- La negociabilidad de las acciones.- La actual disposición del artículo 191 de la Ley de Compañías dice: “El derecho de negociar libremente las acciones no admite limitaciones”. De mi opinión, faltaría añadir al final del artículo la palabra “estatutarias”, a fin de señalar que en los estatutos de la compañía como disposición general de obligatorio cumplimiento para todos los accionistas, no podrán ponerse limitaciones a la libre negociabilidad de las acciones. Tal limitación estatutaria no “limita”, es decir restringe, de ninguna manera, el derecho propio, individual, que tiene el accionista en su calidad de propietario de las acciones de llegar a legítimos acuerdos privados con otro u otro accionista, acuerdos que en doctrina se conocen como “acuerdos parasociales”, es decir paralelos a los estatutos y de obligatorio cumplimiento para aquellos accionistas que lo han suscrito en uso de su libertad de contratación, como lo sería, por ejemplo, dado el caso de que en un aumento de capital si un accionista no ha hecho uso de su derecho preferente para suscribir las acciones que le corresponden, los accionistas que hayan suscrito el acuerdo parasocial hayan asumido la obligación de suscribir a partes iguales o en los porcentajes acordados, el derecho preferente del accionista que no lo ejerció. Tal acuerdo, por ejemplo, no viola ninguna norma que perjudique el buen funcionamiento de la compañía; pero, según la redacción del mencionado artículo, tal acuerdo estaría prohibido según la actual ley y como tal sería nulo.

El proyecto puesto a consideración de la Academia de Derecho Societario aparentemente corrige el error constante en la vigente ley de compañías al indicar en su artículo 115 N° 8 que: “Artículo 115.- Son derechos fundamentales del accionista, de los cuales no se le puede privar, N° 8, Negociar libremente sus acciones”, con lo cual ahora sí aparentemente se admite que el accionista libre y voluntariamente puede limitar su derecho a negociar las acciones mediante un acuerdo parasocial, lo cual se menciona expresamente en los “Lineamientos” de la CAF, sobre el BGC cuando textualmente menciona: “Finalmente, por lo que respecta a las sociedades no cotizadas o aquellas que los accionistas de control han retirado de negociación bursátil, siempre que lo permita la ley, se debería establecer, normalmente a través de pactos entre accionistas, que en el caso de que un accionista con una participación tal que su transmisión represente un cambio en el control de la sociedad, entre en juego un derecho de coventa (“tag algong”), entendido como la obligación que tiene el adquirente de ofrecer la compra a los accionistas minoritarios de sus títulos, en todo o en parte dependiendo de que la adquisición se haga por el todo o por la parte del capital social” (Las negritas en el original).

Sin embargo, en el artículo 98 del proyecto, último inciso, se establece: “Prohíbase establecer requisitos o formalidades para la transferencia de acciones, que no estuvieren expresamente señalados en esta Ley, y cualquier estipulación estatutaria o contractual que los establezca no tendrá valor alguno”, con lo cual al poner la palabra “contractual” prohíbe que los accionistas puedan, en uso de su libertad de contratación, ponerse limitaciones, las cuales sólo afectan a los accionistas firmantes, con lo cual se contradice con las normas del BGC que ya se han comentado. Para ser coherentes y guardar sindéresis, debería eliminarse la frase “o contractual”. Los “requisitos” a los que se refiere y que deber ser prohibidos estatutariamente son, por ejemplo, al número de años de permanencia como accionista para ser Director, o representante legal; requisitos de nacionalidad, o estudios, para ser accionista, o representante legal u ostentar cargos en la administración, o que la venta de las acciones sea aprobada por el resto de accionistas, etc. requisitos que violan los conceptos del BGC, pero dejando en la libertad de actuar al accionista con otro u otros accionistas de acuerdo a los propios intereses de cada uno.

Dr. Ignacio Vidal Maspons

ividal@vidalmaspons.com

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